¿Tienen derecho todos los extranjeros a la sanidad universal?

3 septiembre 2019 Publicado en LEGALTODAY  por Leopoldo J. Gómez Zamora

Director adjunto en la Asesoría Jurídica de la Universidad Rey Juan Carlos

Letrado de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha

Secretario General del Consejo Superior de Letrados y Abogados de Comunidades Autónomas.

 

Aunque las últimas reformas de la sanidad declaran la universalidad de la asistencia sanitaria lo cierto es que existen algunos colectivos que de hecho se ven privados de la expedición de la tarjeta sanitaria o de la gratuidad de la asistencia. Concretamente analizaremos la dificultad que encuentran determinados extranjeros para el reconocimiento gratuito de la prestación; llegándose a la contradicción de que mientras que sí tienen el derecho a la asistencia o tarjeta aquellos extranjeros que están en situación irregular no se reconoce a determinados extranjeros residentes en España en situación regular.

En el presente trabajo vamos a tratar de das una breve respuesta a estas dos preguntas: ¿Es la asistencia sanitaria realmente universal? ¿Tienen derecho a la asistencia sanitaria gratuita los extranjeros legales que no trabajan o cotizan a la Seguridad Social?

 

Si atendemos al propio nombre o a la exposición de motivos del Real Decreto-ley 7/2018, de 27 de julio, sobre el acceso universal al Sistema Nacional de Salud[1] podríamos pensar que todos los residentes legales e ilegales en España tienen igual derecho a la asistencia sanitaria. Si buscamos el espíritu y finalidad de la norma en su parte expositiva no podremos albergar dudas sobre la intención del legislador de extender la asistencia a todas las personas: El presente real decreto-ley obedece fundamentalmente a la necesidad de garantizar la universalidad de la asistencia, es decir, a garantizar el derecho a la protección de la salud y a la atención sanitaria, en las mismas condiciones, a todas las personas que se encuentren en el Estado Español. Veremos que la realidad es más compleja[2].

 

Hay un refrán anglosajón que dice que el diablo está en los detalles "The devil is in the detail" y en el derecho la idea se manifiesta con fuerza cuando desde las grandes palabras e ideas descendemos al tenor literal y al juego de diversas normas. En este marco, cuando acudimos al texto concreto, encontramos una situación distinta. Dice el artículo 3 de la Ley 16/2003, de 28 de mayo, de cohesión y calidad del Sistema Nacional de Salud (en la versión consolidada por el Real Decreto-ley 7/2018) que son titulares del derecho a la protección de la salud y a la atención sanitaria todas las personas con nacionalidad española y las personas extranjeras que tengan establecida su residencia en el territorio español; lo cual abunda en esta idea de sanidad universal. Pero avanzando más en la regulación legal de la materia, se matiza -en el apartado segundo del precepto_ que para hacer efectivo el derecho a la protección de la salud y a la atención sanitaria con cargo a los fondos públicos de las administraciones competentes, las personas titulares de los citados derechos deberán encontrarse en alguno de los supuestos expresamente previstos. Si como derecho a la asistencia sanitaria entendemos que podamos ser atendidos por los servicios médicos puede colegirse que todo el mundo ostenta dicho derecho, especialmente en urgencias, menores, embarazos etc. pero si lo que se quiere decir con asistencia sanitaria universal es que sea gratuita por ser financiada con fondos públicos ya hay que justificar la inclusión en unos de los colectivos mencionados. En todo caso el derecho a la salud es de configuración legal y no absoluto, por lo que tal regulación no parece contraria a la Constitución, a pesar de las declaraciones realizadas en las exposiciones de motivos o preámbulos de las normas.

 

Es cierto que casi todas las personas residentes en España se encontrarán en alguna de las siguientes situaciones:

 

a) Tener nacionalidad española y residencia habitual en el territorio español.

 

b) Tener reconocido su derecho a la asistencia sanitaria en España por cualquier otro título jurídico, aun no teniendo su residencia habitual en territorio español, siempre que no exista un tercero obligado al pago de dicha asistencia.

 

c) Ser persona extranjera y con residencia legal y habitual en el territorio español y no tener la obligación de acreditar la cobertura obligatoria de la prestación sanitaria por otra vía.

 

Pero también lo es que aún existen colectivos que pueden no encajar en ninguno de los anteriores apartados. Sobre la universalidad del sistema[3] podemos afirmar que esta expresión se refiere a un objetivo y no a una realidad puesto que no existe una desvinculación absoluta con respecto a la Seguridad Social ni a un acceso incondicionado y gratuito para todos los residentes en territorio español (FJ7º STC 139/2016).

 

La doctrina y jurisprudencia son casi unánimes al afirmar que el sistema sanitario español no es universal si bien es cierto que alcanza a la inmensa mayoría de la población y supuestos, cumpliéndose razonablemente el objetivo perseguido. En este comentario podemos mencionar uno de los casos que se escapan por las rendijas de la regulación normativa; hablamos de los extranjeros legales que no trabajan ni están dados de alta en la Seguridad Social con derecho a asistencia sanitaria gratuita.

 

Antes de analizar el concreto supuesto debemos adelantar que aquellas personas que no tengan derecho a la asistencia sanitaria con cargo a fondos públicos, por no estar en ninguno de los supuestos antes enumerados, podrán obtener dicha prestación mediante el pago de la correspondiente contraprestación o cuota derivada de la suscripción de un convenio especial; es decir pagar la cuota a la Administración sanitaria. Otra opción será que exista un tercero obligado al pago que podrá ser una aseguradora o la propia persona que recibe la asistencia como paciente privado.

 

Para tener derecho a la asistencia sanitaria gratuita a la persona extranjera con residencia legal y habitual en el territorio español se le exige no tener la obligación de acreditar la cobertura obligatoria de la prestación sanitaria por otra vía. El problema con el que se encuentran estas personas es precisamente que la normativa [tanto el art. 54.1 del RD 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social[4] _tras su reforma por Ley Orgánica 2/2009_ como el Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo (art.7[5]) y la Orden PRE/1490/2012], exige al extranjero la acreditación de tener cubierto un sistema de salud, público o privado, contratado en España o en otro país, que le proporcionara esa cobertura sanitaria durante el tiempo de residencia para que la misma sea legal. Aquí está el quid de la cuestión: si para tener la residencia legal se exige la acreditación de tener cubierta la asistencia sanitaria por otra vía y para tener derecho a la asistencia sanitaria gratuita no debe haber tal obligación; la persona extranjera con residencia legal debería mantener un seguro privado o público obligatoriamente y no tendrá derecho a la asistencia sanitaria gratuita con cargo a fondos públicos. El régimen de protección de la asistencia sanitaria en estos casos se hace depender de que el asegurado no tenga una cobertura obligatoria de la prestación, sean cual sea la vía por la que la misma se encuentre establecida. Esta circunstancia además deberá ser debidamente acreditada[6].

 

Los extranjeros con permiso de residencia que no trabajan o están cubiertos por la Seguridad Social deberán mantener un seguro privado o público que cubra la asistencia sanitaria durante su residencia y precisamente por esta obligación no tendrán derecho a la asistencia sanitaria.

 

Esta circunstancia se ha puesto de manifiesto, por ejemplo, con aquellos migrantes mayores o que no están en edad de trabajar que residen legalmente por reagrupación familiar y que reclaman el derecho a la asistencia sanitaria. La cuestión se ha resuelto por la STS de la Sala de lo Social nº 364/2019 de 13 de mayo de 2019[7] aunque no sin cierta discrepancia ya que hay dos votos particulares. No podemos obviar que la solución que da el TS es anterior a la promulgación del Real Decreto-ley 7/2018 si bien, como hemos visto reconoce una situación similar en lo que aquí se trata, y al no tener un desarrollo reglamentario que permita implementar totalmente las medidas, las Administraciones públicas están integrando los preceptos con la normativa existente y están negando en muchos casos el acceso a la sanidad pública gratuita a estos colectivos.

 

Señala la citada STS de la Sala de lo Social de 13 de mayo de 2019 que la asistencia sanitaria con cargo a fondos públicos, cuando el solicitante es extranjero con residencia legal, solo se otorga en el caso de que no se tenga cubierta dicha prestación de forma obligatoria por otros cauces, públicos o privados, y si hay un tercero obligado a cubrir dicha protección o existe una norma que así lo imponga o que tal prestación venga siendo atendida en virtud de otros aseguramientos públicos, ya no se cumplen las exigencias para que el sistema público deba atender lo que ya está cubierto.

 

De lo visto hasta ahora podemos resumir varias ideas:

 

La sanidad pública y gratuita no es universal, en el sentido de que existen colectivos, por residuales que resulten, que no están cubiertos.

 

El juego de diversas normas determina que ciertos extranjeros en situación regular en España o en vías de estarlo tengan que tener cubierta la asistencia sanitaria por otra vía distinta a la pública y que por consiguiente no tienen derecho a la asistencia sanitaria pública gratuita.

 

Resulta contradictorio que se reconozca el derecho a esta asistencia a los extranjeros que residen irregularmente en España y se les niegue a aquellos extranjeros regulares por requisitos exigidos para su regularización.

 

 

[1] Que venía a revertir la situación creada por el Real Decreto-Ley 16/2012.

 

[2] Siendo justos ya la exposición de motivos advierte la existencia de supuestos excluidos de la sanidad universal al decir: Asimismo, partiendo de las necesarias cautelas dirigidas a no comprometer la sostenibilidad financiera del Sistema Nacional de Salud, se establecen criterios para evitar el uso inapropiado del derecho a la asistencia sanitaria, como son que la asistencia será con cargo a fondos públicos siempre que no exista un tercero obligado al pago, o que no se tenga la obligación de acreditar la cobertura obligatoria por otra vía, (…). Todo ello en virtud de lo dispuesto en la normativa nacional, en el derecho de la Unión Europea, los convenios bilaterales y demás normativa aplicable. Asimismo, partiendo de las necesarias cautelas dirigidas a no comprometer la sostenibilidad financiera del Sistema Nacional de Salud, se establecen criterios para evitar el uso inapropiado del derecho a la asistencia sanitaria, como son que la asistencia será con cargo a fondos públicos siempre que no exista un tercero obligado al pago, o que no se tenga la obligación de acreditar la cobertura obligatoria por otra vía, o bien, que no se pueda exportar el derecho de cobertura sanitaria desde su país de origen o procedencia. Todo ello en virtud de lo dispuesto en la normativa nacional, en el derecho de la Unión Europea, los convenios bilaterales y demás normativa aplicable.

 

[3] Este autor ha tratado más extensamente algunos aspectos sobre la universalidad de la sanidad en otros comentarios por lo que en aras a la brevedad nos remitimos a ellos y en particular al publicado en la revista Gabilex: COMENTARIO AL REAL DECRETO-LEY 7/2018, DE 27 DE JULIO, SOBRE EL ACCESO UNIVERSAL AL SISTEMA NACIONAL DE SALUD  [4] Art. 54.1 del RD 557/2011, de 20 de abril, (…) incluyendo la asistencia sanitaria en el supuesto de no estar cubierta por la Seguridad Social en la cuantía que, con carácter de mínima y referida al momento de solicitud de la autorización, (…).

 

[5] Artículo 7.1 b) Residencia superior a tres meses de ciudadanos de un Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo. 1. Todo ciudadano de un Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo tiene derecho de residencia en el territorio del Estado Español por un período superior a tres meses si: (…)

 

b) Dispone, para sí y los miembros de su familia, de recursos suficientes para no convertirse en una carga para la asistencia social en España durante su período de residencia, así como de un seguro de enfermedad que cubra todos los riesgos en España, o (…)

 

[6] Ciertamente el Real Decreto-ley 7/2018 ha derogado el artículo 6.2 e) del Real Decreto 1192/2012, de 3 de agosto, por el que se regula la condición de asegurado y de beneficiario a efectos